试论中医医疗技术损害责任的认定(3)

更有甚者，由于有关涉案医务人员的医疗行为是否存在过失，基于“同行法则”，法院往往需要委由医疗同行专家予以认定，在《医疗事故处理条例》施行后，实践中即由各级医学会负责鉴定。《侵权责任法》实施后，各地的医疗损害赔偿仍然离不开各级医学会进行的医疗事故鉴定，虽然可能更名为“医疗损害司法鉴定”。?就医学会的组成来看，无论是鉴定专家的组成、鉴定过程中医疗行为准则的适用，都是在西医框架内进行的，中医的特质并没有得到必要的关注。符合标准的中医专家当然也可以进入到各级医学会候选鉴定专家名册，但是并没有与中医医疗事故形成对应关系。?所以，在实践中，涉及中医师的医疗技术损害的鉴定，就是在西医的主导下应用这些国颁和行业学会的中医诊疗常规予以进行的。

这种做法的弊端是显而易见的。由于中医药疗法在法律上得以确立，并不是因为其经过了系统严谨的实验研究，对其安全性、有效性有了精确的数目字评价后才予以合法化的，而是因为其长期的临床经验和广泛的社会基础以及其在国民医疗保健中所起的作用而加以确认的。因此包括中医在内的传统疗法大体上都存在着难以通过循证医学的方法证明的情况。因此，如果基于“西医正确”的立场对包括中医药在内的传统疗法进行一体的认定，由此带来的偏见将害及传统医药未来的整体发展。故而，正如靳士英所说，“就事故纠纷的性质、结果、处理而言，中西医别无二致，但在专家鉴定中则不能不考虑中医的特殊性。因此在各级专家库中中医药专家是不可或缺的，应当是同行评审才能显示公平。”?同时，在还没有充分的循证医学证据之前，中医同行在评价涉案中医师在医疗活动中是否违反注意义务，构成医疗过失时，也不应局限在现行相关法规特别是诊疗规范，必须参照一个合理的中医师应该知道的当前的医疗水平予以认定。

综上所述，鉴于目前人们对医药疗效的认识，普遍以西医药的标准来衡量，有关医疗损害的国际标准也是按西医行为标准制定的，因此国内外法律对中医药治疗引发的侵权责任，都缺少明确的规定。这对中医来说，很不公平。与西医相比，中医是以经验为主的实践性较强的科学，虽经几千年的实践被证明行之有效，但如何以现代科学的语言阐释并再现其疗效的奥秘，尚缺乏有效的方法。在这种情况下，在法律上要证明中医师有否违反注意义务、其医疗行为是否存在过失，从而使得患者所受的损害与其医疗行为之间存在因果关系，中医比西医的难度显然更大。如何结合医学与法学的知识，使中医药治疗过失责任问题理论化、系统化，有待理论界和实务界进一步研究并予以解决。

① Michael Negligence，London:Sweet and Maxwell，1991:4.

②⑤吴春岐、黄晓燕:《医师侵权责任—法律适用与案例评析》，知识产权出版社，2010年，第3－5、61页。

③④⑥杨立新:《医疗损害责任研究》，法律出版社，2009年，第42、48－49、109页。

⑦刘建平:《循证中医药临床研究方法》，人民卫生出版社，2009年，第310页。

⑧盘长丽:《中医医疗过失责任研究》，广西大学硕士论文，2008年，第44页。

⑨越来越多的临床实践指南表明了循证医学的发展趋向。这些指南，主要出自各种类型的组织和行业学会，其目的在于帮助医师应用可获取的最佳证据作出临床决策。可参阅王思成《基于循证的中医临床路径研制方法研究》，北京中医药大学博士论文，2010年。

⑩《临床路径:医疗过错鉴定新利器》，

?董国峰:《中医药标准化问题的法学研究》，北京中医药大学博士论文，2009年，第83－100页。

?以上海为例，上海市高级人民法院发布的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》于2011年1月1日开始施行。虽然该规定所规范的鉴定名称有变化，叫“医疗损害司法鉴定”，但其本质上还是“医疗事故鉴定”。因为鉴定机构是医学会，而医学会鉴定职能的法源是《医疗事故处理条例》，到医学会以外鉴定机构鉴定必须医疗机构同意，实践中医疗机构往往是不会同意的。

?孙颖:《中医医疗事故鉴定制度探讨》，《河南中医》2011年第11期。

文章来源：《中国循证医学杂志》 网址: http://www.zgxzyxzz.cn/qikandaodu/2021/0408/540.html